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赖星铭律师 赖星铭律师,浙江中义律师事务所合伙人。2009年开始在该所从事执业律师工作。执业以来,承办大量案件,有较为丰富的律师业务经验,承办了多起有具有重大社会影响的案件。在办案过程中,能够比较准确地分析法律问题、解决法... 详细>>

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律师姓名:赖星铭律师

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刑事辩护

中国证人出庭作证制度的完善

引言

在诉讼活动中,证据是证明案件事实的依据,是诉讼制度中的核心问题。从起诉到裁判乃至执行,一切诉讼活动都围绕着证据的提供、收集和审查裁判展开,可以说离开诉讼证据就没有诉讼活动。我国诉讼法规定了七种证据类型,其中证人证言在诉讼证据中因其生动、具体、形象而占有重要的地位。在诉讼中证人证言可以帮助司法人员发现和收集其他证据;可以用来鉴别其他证据的真伪;可以作为认定案件事实甚至是主要事实的根据;可以揭露犯罪嫌疑人、被告人和被害人的虚假陈述。然而目前我国证人出庭率却很低,绝大多数案件没有证人出庭,即使有的案件证人出庭了,也只是个别证人出庭,而且现实中以没看清、记不得等理由或因某种偏私或害怕而不知或不实陈述案件事实的现象也时有发生,以致证人之作证功能大打折扣,使得诉讼法所确立的对抗式诉讼活动基本上处于控辩双方唱对台戏的状态。[1]证人作证难已成为影响某些案件的质量和制约司法公正的瓶颈问题,严重制约着我国庭审方式的改革。作为中国司法改革的一个重要部分,诉讼程序中的证人出庭作证制度也有必要予以完善。为此,本文首先阐述了我国目前证人出庭作证的现状及其影响,接着客观分析我国证人出庭作证难的原因。最后,在借鉴其它国家证人作证制度的基础上,将提出解决我国证人出庭作证难的具体对策。

一目前我国诉讼中证人出庭作证的现状及其影响

证人是诉讼活动中的重要参加者,他通过正确表达其感知的案件事宜以帮助法庭查明案件事实,因此证人出庭作证成为法庭审判的重要环节。一般而言,证人只有出席法庭审理才能将影响证人证言证明力的各种因素予以澄清,诉讼活动才能得以正常进行。在文明法治社会,公民作证是较自然、很平常的事情。美国76岁的霍华德太太坐轮椅前来为与已不相关的房屋租赁纠纷一案作证而自然死亡于美国底特律地方法庭上。[2]这一事件从侧面反映了国外证人的社会责任感、个人诚实感及其较高的法律意识。然而在我们国家虽然人民法院在审判中推行以强调当事人举证责任和所有定案证据均经当庭质证、认证为主要内容的审判方式改革,而且我国《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》等诉讼法规中都明文规定证人出庭作证是公民对国家承担的一项法律义务,但在司法实践中拒不出庭作证或做假证的现象较为普遍,还有些证人则不敢出庭作证,而且这种现象相当盛行,根本无法得到有效遏制。

经过调查研究表明,在法庭审理过程中实际出庭作证的证人、鉴定人在全部提供证言、鉴定结论的证人、鉴定人中所占的比例一般不会超过10%。即使在一些经济相对发达、文明程度较高的地区,证人、鉴定人出庭的比例也不高,有的甚至低于5%。[3]深圳市中院证人出庭作证率一直在2%一5%之间徘徊,烟台中院审理的刑事案件中证人出庭率低于1%。[4]北京市中院统计在该院辖区2005年度审理的案件共5500件,证人出庭的只有29件,只占案件总数的1%。[5]山东东营市中级人民法院近3年来,证人出庭作证的比例只有1%,且都是一审案件,二审案件没有一个证人出庭作证。广西南宁市两级法院刑事案件证人出庭作证情况是:2000年结案1818件,证人出庭作证6件,占0.33%;2001年结案2002件,证人出庭作证14件,占0.7%;2002年上半年结案1103件,证人出庭作证14件,占1.27%。[6]

上述数据虽然仅仅是全国法院的几个例子,但是基本上可以反映出目前我国审判实践中证人不出庭作证或证人出庭率极低的现状,这一现状的确令人非常担忧。这种现象的存在,导致了司法实践出现了很多的问题:

一、易使人对审判的公正性产生疑虑。追求公正与效率是人民法院永恒的主题。作为刑事案件的审理必须在打击犯罪的同时讲究公正性,法院审理案件主张以事实为依据,以法律为准绳。何以以事实为依据?则是主张整个案件审理的真实性,因此,就要有大量的证据予以证实。由检察院提起公诉的案件,基本上是以物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定结论等七种证据中的一部分或全部作为起诉指控的依据来证明其指控的罪名成立。而对此证据在庭审中经过质证,合议庭经查实后,就可作为定案的依据。然而这样就会产生一个问题,有时被告人、辩护人会提出对其中的部分证人证言产生异议,认为有失公正性。因为,这是公安、检察机关调取的证据,他们所站的立场不同,不利于被告人一方。因此经常提出要求证人出庭作证,认为这样当着法官、检察官、辩护人、被告人的面所作证言的真实性较前面公诉机关出示的书面证人证言大,具有公正性。所以说,如果证人能出庭作证,对案件审理的公正性、案件事实的认定、被告人的认罪服法等都会起到积极的作用。

二、不利于审判效率的提高。前面谈到的在庭审过程中,被告人、辩护人在法庭调查阶段的质证中,常会对公诉机关提供的书面证人证言产生不同的意见,认为其有失公正性,并且根据刑诉法规定中提到的被告人在庭审中有通知新的证人到庭的权利,因此他们经常提出要求法院通知证人出庭作证。而人民法院对被告人、辩护人的这类合法的请求,就应该按照法定的程序通知证人到庭。而这样做的结果,就会影响审判的效率。因为正在进行的庭审就会因此而休庭,导致了案件审理时间的推延,降低了审判的效率,有的甚至因为证人难以通知,经过多方的周折,而延误了审限,造成了审判程序上的违法。

三、证人不出庭作证的另一个弊端就是直接影响案件事实的认定。案件认定事实的过程实际上也是对证据的审查判断及运用的过程,由于主要证人无正当理由拒不到庭使法庭被迫休庭或延期审理的情况时有发生,对此法院却无能为力。证人不出庭作证,而只宣读书面的证言,控辩双方的当庭询问、质证只能是一句空话,根本无从进行,证人证言的真实性、合法性也就无从判断。就有可能导致案件事实无法查清、查实,而无法查明事实真相就极有可能导致错判,使当事人的合法利益得不到应有的保护,或冤枉无辜,或放纵罪犯。这不仅妨碍了诉讼活动和正常进行,造成人力,财力的浪费,影响了诉讼效率,更损害了控辩式审判方式,破坏了司法公正,成为司法改革的“瓶颈”。

二我国证人出庭作证难的原因分析

在当今的美国,由于继续运用陪审员的审理方式,诉讼过程以证人证言为中心,证据几乎都是证人出庭作证的口头证言,这样证人出庭率自然比较高。而我国在现实司法实践中,证人出庭作证难一直是困扰我国立法和司法的一个难症,严重影响了我国法制的进程。[7]证人出庭率低绝非单一的诉讼内或诉讼外的因素所致,它的现实生成源于一个结构复杂的原因体系。究其原因主要有这几方面:有立法司法上的缺陷、客观形势方面的因素、传统文化及其证人自身因素的作怪,也有缺乏证人保护制度和补偿机制等。[page]

(一)立法上的原因

我国还处在法治的初级阶段,立法规定还很不完善,在证人出庭作证方面就有非常明显的体现:

1.立法规定过于原则,欠缺配套措施和制度,缺乏可操作性

我国《刑事诉讼法》第47条规定了证人证言的质证内容,第48条规定了证人资格,第49条规定了对证人的保障,第157条规定了证人可以向法庭出示证人证言笔录,最高人民法院《刑诉法解释》第141条对有关证人出庭作证也只是做了比较原则的规定;2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,这是一部比较系统地对证人制度做出具体规定的司法解释,它的实施对证人的资格、证人作证的程序、证人作证应以出庭作证为原则、证人证言的形式要求、对证人的询问规则等做出了规定。但上述这些法规总共只有几个条文,而且每个条文的规定都非常原则、笼统,缺凡可操作性,对证人制度中作证的方式、相关程序、具体规则及违反出庭作证义务的法律责任等方面的规定仍存在缺陷,也没有具体的证人出庭的经济补偿规定,更没有对证人进行保护的具体规定,因此司法实践中不易掌握,运作时难免存在随意性,也让想出庭作证的证人无所适从。

2.现行立法规定不明,相互矛盾

我国《刑事诉讼法》第47条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人,被害人和被告人、辩护人、双方询问、质证、听取对方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的依据。法庭查明证人有意作伪证或隐匿罪证的时候,应当依法处理。”这是一条强制性规定。但我国刑法(第157条)中又规定:“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证,让当事人辨认,对未到庭证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验结果和其他作为证据的文书,应当当庭宣读”,该条实际上允许证人可以不出证。这一立法矛盾,导致证人出庭具有可选择性,证人在可自由选择的情况下,容易造成不出庭作证的现象。反而造成书面证言在庭审中通行无忌,这一方面削弱了当事人申请证人出庭作证的主动性,另一方面挫伤了证人作证的积极性。

3.证人权利、义务、责任在法条上失衡,造成证人义务与相应责任脱节

权利义务相一致是我国宪法的基本原则,但我国法律在强调证人作证义务的同时,未对证人的权利做出完整的规定或者是有规定但过于笼统,可操作性不强。证人权利义务的失衡,挫伤证人出庭作证的主动性和积极性。这主要表现在:

1.证人的权利与义务不平衡。刑诉法第48条明确规定证人有作证的义务,但却没有明确规定证人在履行义务的同时应享有什么具体权利,这使得证人在出庭作证的同时,还要承担人身风险,这显失公平。

2.证人的义务与责任脱节。刑诉法规定作证是公民义务,但是对于证人拒绝作证,却没有规定应负什么法律责任,也没有规定对证人拒证可采取什么样的措施,因此使证人拒绝出庭作证时,没有任何后顾之忧。从某种角度上讲,这对证人不出庭作证起到了放纵作用。

4.证人作证方式设置不科学

按照中国现代的司法理念和刑事诉讼法的规定,证人在刑事诉讼中出庭作证的方式是由检察院在向法院提起公诉时,连同案件证据材料及拟制出庭作证的证人名单一起移送法院,由法院在开庭审理时再通知证人到庭作证,开庭时证人必须露面,接受法庭核实自己的真实身份,将自己的隐私暴露给了大众,这无疑会增加证人的心理压力,特别害怕被告人及其家属对自己及其利害关系人进行报复。

5.关于证人资格未作具体规定

证人资格又称证人能力或证人的适格性,当今各国法律一般都是不过多地对证人的资格予以限制,也就是说将所有人都假定为具有这种能力,除非法律有特殊的例外规定,或者能确切能证明某人在证明事实问题上存在客观障碍;同时为了保证证人证言的可信度,最大限度地实现证人证言的真实可靠性,各国法律除一般性地赋予公民作证资格外,在立法上就其证人资格的普遍性设置某些限制或规定一些例外情形。而我国现行诉讼法只是简单地规定知道案件的自然人作为作证主体,仅对本身就存在利害关系和血缘关系的人员以及党派、社会团体是否充当证人未作明确界定,实践中导致证人范围十分广泛,不利于保护证人正当权益,同时也给法院传唤证人出庭带来许多困难。

(二)司法方面的原因

1.侦查机关收集涉案证言不够全面证明标准往往随着诉讼进程而逐步提高,涉案证据经过起诉、审判阶段的层层审查时有变化,有时需要其他证人进一步证明案件事实或某些情节。但在涉及多名证人了解案情的案件中,侦查阶段收集涉案证言不全面,只寻找了部分证人取证。而事后补证,时过境迁,常因人员流动性大而找不到其他证人或证人存在各种顾虑拒绝作证,从而给获取新证带来困难,也给证人出庭作证带来不便。

2.司法工作人员自身的素质问题

首先,由于长期以来,以职权主义为主的诉讼模式已经根深蒂固,司法工作人员还未完全从旧的庭审方式转变到新的庭审方式上来,对证人出庭作证的重要性认识不足、重视不够,没有做好证人出庭作证的基础工作,认为证人以哪种方式提供证言并不重要,有的司法工作人员甚至担心证人出庭作证会出现难以预料的变化使法庭难以控制。而且证人出庭比书面证言要麻烦,效率低,在司法资源如此紧张的今天,出于提高办案效率的考虑,司法人员更愿意使用书面证言;其次,由于个别司法工作人员的素质低下,形象欠佳,使证人对司法工作人员抱有成见,持不信任和不合作态度,从而从行动上制约了证人出庭作证的可能性等。

3.反复收集证言给证人造成心理压力

由于取证不规范或不到位,询问证人的针对性不强或各取所需等原因,司法实践中存在侦、控、辩各方反复多次找证人调查了解情况。证人在庭上作证时必须轮番接受公诉人、被害人和被告人、辩护人及审判人员的询问、质证,对于心理脆弱的证人来说,这是一种精神上的折磨。相对于文化层次比较低和心理承受能力比较差的有些证人来说,经过反复多次的来回询问后,证人蒙受巨大的精神压力。这使证人产生思想压力或抵触情绪,不愿出庭作证。

4.司法观念对证人出庭作证的影响

这主要表现在:一是审判公正观念的缺失。在刑事诉讼中,目前大量案件甚至最严重死刑案件都靠书面证言定案,存在司法不公的严重危险,严重影响证人出庭。二是司法文明理念的缺失。司法文明理念注重人权保护。长期以来人们将过多的注意力放在法律的惩戒作用上,而对法律在保障公民权利方面的作用注意甚少,认为法律当然就是用来惩戒的。这直接导致了在当今司法实践中对证人人权的保护不够重视。这样如何鼓励证人出庭作证呢?[page]

此外,证人出庭作证程序不规范,缺乏应有的法律严肃性等都是造成了证人不出庭作证现象普遍存在的原因。

(三)证人自身认识方面的因素

1.“厌诉”“耻诉”等文化传统对证人影响较深,不愿意当面作证的传统心理还有市场

中国作为拥有数千年传统文化的国家,传统习俗对建立现代诉讼观念产生极大的影响。⑴传统文化中的“厌诉”“耻诉”心态,使绝大多数人都不愿在法庭上抛头露面,上法庭在人们心目中常常被认为是一件不光彩的事情,人们往往怕与“官司”有所牵连,不愿参与诉讼。⑵以“仁义礼至”为代表的传统儒家思想和社会伦理道德要求人们以和为贵,息事宁人,进而在诉讼中拒绝作证,以求互不得罪,这是证人拒绝出庭作证较为普遍的心理。

2.人们的法律意识不强,作证的责任感较差

法治社会的基本原则是“司法最终解决”。由于我国民主和法治的启蒙阶段过短,公民也没有经历百年的法治环境的生活积累,没有先天形成对法律的虔信。这造成了证人作证意识不强或根本不知道自己有作证的义务。有的人虽然知道自己有作证的义务,但认为不作证也不犯法。因此,在接到人民法院出庭通知时,能躲就躲,能推就推,即使被迫出庭作证,也只是无关痛痒地说几句,对关键事实或事情采取回避态度。

此外,还有的是与犯罪嫌疑人或被告人有关系,不希望作不利于犯罪嫌疑人或被告人的陈述;有的是怕找麻烦影响到自己日常生活和工作;有的则是被金钱、色相等收买而拒证等。

(四)客观形势不允许证人出庭作证

1.我国诉讼案件多证人多的现实不利于证人出庭。

目前我国正在处于经济转轨、社会转型,体制变迁的新的历史时期,在诸多因素的共同影响下,经济社会面临许多问题,随着我国改革开放的逐渐加深,西方各国多元文化的入侵,当前我国刑事、民事案件的发案率呈现逐年上升、居高不下的之势,我国法制面临十分严峻的任务。为了侦破案件定分止争需要证人出庭作证的案件和证人就相当多。我国每年审理的一审和二审刑事案件近百万件,除了一部分可以适用简易程序以外,多数案件都适用普通程序,加之没有认罪从简或者从轻的程序,所以相当数量的案件被告人都不认罪,即使认罪的也必须开庭审理。如果要求证人都出庭作证,需要证人出庭的案件数量和证人数量会是一个巨大的数字,要求这些人都来出庭,事实上是不可能的。不仅如此,由于我国的司法鉴定体制不够完善,多头鉴定、重复鉴定的案件不少,这也会导致鉴定人出庭作证的面太广、人太多。尤其如果犯罪嫌疑人是公安人员抓获的案件,公安人员的证言也很重要。如果要求他们都出庭作证,必然会影响他们的正常工作,等等。所以证人都出庭作证,国家和公民两方面将难以承受。

2.刑事诉讼中的管辖制度不利于证人出庭。

刑事诉讼涉及被告人财产、自由乃至生命权利的限制与剥夺,因此相对而言没有民事诉讼那样便利。根据法律和有关司法解释规定刑事案件的一审至少在基层法院审理,而不能在便民的基层人民法庭审理;重大、疑难、复杂的一审刑事案件,还必须在中级法院审理;根据指定管辖的规定有的一审案件还可以在其他地区的法院审理,案件进入二审程序乃至死刑复核程序以后,还要在高级法院乃至最高法院市理。对刑事案件管辖的严格规定虽然体现了对刑事案件的慎重,但由于有关法院距离证人居住或者工作的地方较远,给证人出庭带来了很多不便。

(五)证人保障方面的原因

除了证人自身因素外,缺乏对证人保护制度和补偿机制以及其它特殊的保护措施也是不能忽视的原因:1.对证人及其家属朋友保护的规定疲软,使得证人作证存在后顾之忧证在一些法制健全的国家对证人的保护作为一项法律的基本原则被提到了相当的高度,并成为衡量一个国家诉讼制度是否健全与进步的重要标志。相比之下,我国现行法律对证人保护则是非常不完善。

证人出庭作证与书面形式的作证不同,法庭上的双方在法律上是相互对立的,虽然证人证言的主观目的是为了查清事实,但是其在客观上必然造成对一方有利而对另一方不利的后果。他要直面被告人证实或揭露被告人的犯罪事实,在表达方式上更显直接,感觉更像是自己在庭上作证“加害”于被告人,加重了被告人的刑罚,因此担心事后会遭到被告人及其亲属的打击报复。特别是一些带有暴力团伙性质的犯罪,有的被害人连到公安机关报案的胆子都没有,更何况到法庭上作证指证犯罪分子。尽管我国诉讼法中都有对证人及家属朋友的保护措施。但是,在司法实践中由于没有具体的保护措施,没有专职的保护人员以及行之有效的保护机制,对证人的保护只停留在事后保护、人身保护、宣言式保护范围内,忽视了对证人事前预防性及财产方面的保护,一旦证人及其家属遭到打击报复,造成损害,无论是追究刑事责任还是给予治安管理处罚,这对于证人及其家属来说,已经于事无补。而且在司法实践中,打击报复证人的事件时有发生。在这种情况下,特别是刑事案件的证人出庭作证无疑是一种极大的冒险,这样又怎能调动证人出庭作证的自觉性、积极性、主动性呢?

2.证人出庭作证所致经济损失缺乏必要的补偿

伴随着市场经济的发展,也带来了人们传统道德观念的世俗化和功利化。从经济学角度看,每个人实质上都是利己主义者。从这个角度出发,我们可以看到证人选择作证或者拒证实质就是一个利益权衡的过程。如果作证的预期成本大于预期收益,而拒证的预期收益大于预期成本,显而易见,拒证会是一个非常明智的选择,反之亦然。出具证人证言一般是当事人、公诉人、辩护律师等“主动”找上门来,证人不需要付出太多的时间和精力,一般而言也用不着什么花费。可是出庭作证就不同了,如果赶上休庭、二审、重审或再审,证人一而再、再而三地出庭作证,证人到指定地点提供证词,不可避免会遭受一定的物质损失,如工资奖金、劳动收入的减少、花费的交通费、住宿费以及误工费,特别是一些地处边远地区或离审判地点较远的证人,损失会更大。这些损失究竟由谁来承担以及解决的具体标准等法律对此没有明确的规定,在审判实践中往往被忽略,而且实施也比较困难,即使有的法院给一定的经济补偿对证人而言也是杯水车薪,不足以弥补其实际耗费。更何况我国还有不少的证人属于贫困人员,只因经济支付困难无法出庭作证。证人出庭作证在经济上非但没有利益机制的驱使,反而得不到应有的补偿。因此,即使一些文化水平较高的知法者、执法者,也不愿出庭作证,更何况是普通的证人呢?[page]

3.证人的特殊保护是空白

如证人对于与案件无关的问题,是否有权拒绝回答没有明确规定。至于国际上较为普遍的证人拒证权,反对自我归罪特权等,则毫无涉及。

三解决我国证人出庭作证难的对策

针对证人出庭难问题,目前在立法和司法环节各地方的实务部门都出台了不少强化证人出庭作证的措施。应当说许多建议和措施都是切中时弊的,对解决这个问题不无裨益。不过证人不出庭问题形成的原因十分复杂,解决这个问题必须从多个方面着手,不是修改几个法律条文、强制规定证人有作证的法律义务就能解决的。在笔者看来这个问题可能是诉讼制度中最难解决的问题,并且需要相当长的时间和过程才能根治,实现证人出庭作证的目标任重道远。通过上述对证人出庭作证难原因的深刻分析,以我国庭审方式改革为契机,参考国内外有关立法司法的经验,和在对比国外诉讼制度中的相关规定的基础上提出以下几种对策:

(一)加强对公民进行普法教育,强化公民作证意识

证人不出庭作证的问题不是单纯的法律问题,不是单靠设立一两项措施就可以解决的,而是一个复杂的社会系统工程。加快发展法制教育事业,树立“依法治国,人人有责”的新理念,提高全民主的法律意识,义务观念是良策。侦查机关和检察机关要改变过去那种只注重收集证人证言、对证人出庭重视不够的思想,从侦查阶段打好基础,加大对证人必要的法制宣传力度。人民法院通过开展各种形式的法律宣传,使公民充分认识到作证的意义和重要性,消除“事不关己;多一事不如少一事”等狭隘自私的思想,提高公民如实作证的积极性。使证人明确就其感知的案件情况作诚实、完全地陈述是其法定的义务,懂得只有自己如实陈述才有利于司法人员全面查明案情,为正确处理案件奠定坚实的基础,而且如果自己的证言与其他证据相印证,还能有效、有力地佐证案件的指控,有利于促使被告人放弃侥幸心理,认罪伏法,接受裁判。因此从法律意识的启蒙运动开始对证人及其他社会大众进行培养和教育,这一点是最重要但也是最难做到的,特别是在证人没有出庭作证氛围的今天更是关键。

(二)采取各种措施努力将出庭作证证人的数量降下来

针对目前我国司法实践中出庭作证的证人数量较多,但是证人出庭率低的现状,我们应该对对案件进行分流,切实减少需要证人出庭的案件数量进而减少证人出庭的数量,对必须出庭作证的证人资格进行严格把握,进一步解决证人出庭作证难的问题。

1.强化一审程序,力争将案件事实认定的任务在一审解决,逐步做到证人只在一审出庭,二审、再审或死刑复核的案件,原则上不传唤证人出庭作证,从而降低证人出庭案件的数量。

(1)建立庭前证据展示制度,明晰争点并减少证人出庭。广义而论,所谓的“证据展示”是指当事人一方把所持有的证据或其他相关证据资料,用对方当事人得以了解的方法而公开展示的行为。[8]证据展示制度有利于控辩双方有准备的对抗,使他们能够充分、有效地进攻和防御,最大限度地发现案件事实真相,同时对需要在法庭上提交和质证的证据和需要出庭的证人进行磋商,以减少分歧,明晰争点,达到尽可能减少证人出庭的。

(2)加大司法救助和法律援助力度,扩大刑事辩护力度,为发挥证人出庭的作用创造条件。因为没有律师辩护,被告人可能就不知道究竟该申请哪些证人出庭作证,即使有证人出庭,被告人由于法律知识的缺乏、法庭审判技巧的缺乏和法律地位的尴尬,也无法向证人进行交叉询问,证人出庭充其量只能起一个当庭对质的作用。这样就不会有公正、公平的审判,即使证人出庭作证也会失去意义。所以,要解决证人出庭问题,必须先解决刑事案件的辩护到位问题。

2.对刑事诉讼程序进行必要的改革,逐步建立犯罪嫌疑人和被告人认罪从轻或者从简的程序,最大程度地减少证人出庭案件的数量。

公正、合理、富有效率的诉讼程序应当是能够有效鼓励尽可能多的犯罪嫌疑人和被告人认罪的诉讼制度,而不应一边是多数被告人拒不认罪,另一边是司法人员对不认罪的犯罪嫌疑人或被告人大搞刑讯逼供。诉讼实践证明,只要犯罪嫌疑人和被告人认罪,就能减少司法机关的侦查工作量,减少证人作证的数量,节约司法资源,被告人也才能获得被害人的宽恕和广大公众的谅解,也才能发挥刑罚的教育、改造和安抚功能。从有些国家看,对被告人认罪的案件,有的即不开庭审理,有的采用简易程序审理,不需要证人出庭作证。像美国历史上最著名的连环杀人案即美国华盛顿州的绿河杀人案,被告人一共杀死了48名妇女,由于被告人认罪,最后被法院减轻判处无期徒刑。[9]我国也应吸收借鉴。

3.证人资格问题

证人资格问题,即哪些人能够作为证人,哪些人不能作为证人。从证人本身性质来看,一个人能否作证人,只需考虑其是否了解案件事实。一般来说生理上、精神上有缺陷和年幼不能正确认知、正确表达的人,显然难以正确向法庭陈述,因此通常不具备证人资格。但需要说明的是,生理上和精神上有缺陷必须是这种缺陷足以妨碍到其认识能力和表达能力,如果缺陷并不影响这些方面的能力,即使生理上年幼或者精神上有—定的障碍,只要能够正确认知和表达,仍然可以作为证人作证。比如,幼儿由于年幼,可能对一些事物缺乏认识能力和表达能力,但是其对于某些事实的认识能力和表达能力可能会高于一般人,甚至在有些时候,由于幼儿不会撒谎,其证言比成年人证言可靠。我认为证人资格,应包括以下两方面:

(1)智力条件。所谓的智力条件,也就是证人必须具备基本的认知能力,从而将其所感知的案件事实真相全面、真实地在法庭上进行陈述。证人的智力条件,包括以下几点:Ⅰ、精神正常,能够辨别和控制自己的行为。Ⅱ、间歇性精神病人在其精神正常时,可以就其精神正常状态下所感知的事实进行作证。Ⅲ、不能辨认或控制自己行为的精神病人,不能担任证人。Ⅳ、已满12周岁不满16周岁的未成年人,就与其智力相应适应的事实所作的陈述,经法庭质证后,结合其他证据,可以作为证据使用,但质证的方式应有另行规定。Ⅴ、不满12周岁的未成年人,就与其智力相适应的事实所作的陈述,不能单独作为证据使用,可在结合其他证据进行综合判断的情况下做出取舍。

(2)利益条件。在实践中,存在着证人与一方当事人有利害关系的现象,亦即存在着身份竞合的问题。这种身份的竞合,不利于维护程序正义,有必要对证人的利益条件进行限定:Ⅰ、证人仅为案件当事人以外的第三人,且与本案的诉讼标的或审理结果无利害关系;Ⅱ、证人与诉讼中其他参与人出现身份竞合时,只能以一种身份在诉讼中出现;Ⅲ、证人提供对与其有近亲属关系或其他密切关系的一方当事人有利的证言,不能单独作为认定案件事实的依据,其证明力低于其他证人证言。[page]

4.明确出庭作证义务主体的范围

要求证人出庭必须考虑中国的现实情况,这样的立法才有现实基础。在我国,要求一切证人必须出庭作证既不现实也不合理。然而为了有条件地实现最低限度的诉讼正义,应当设定如下基本标准:

(1)查明案件事实的关键证人。确定关键证人的范围,应当考虑两个因素,一是只有该证人出庭作证,才可能查清案件事实真相。二是该证人出庭系保障被告人质证权所必需。因此对关键证人的范围应当规定为:被告人及其辩护人对指控的犯罪事实有实质性异议的案件中,或对定罪量刑的主要事实可能有重要影响的证人。

(2)不享有拒绝作证权利的证人。这里又有两种情况,一是对不能放弃拒绝作证权的证人,如涉及国家秘密而享有拒绝作证权的人,由于他不能作证,因此不存在出庭作证的问题。二是对可以放弃拒绝作证权的证人,如果他放弃拒绝作证的权利,自愿作证的,则同其他证人一样履行出庭作证的义务。

(3)不具备出庭作证的例外情形的证人。证人出庭的例外情形,即哪些情况下证人可以不出庭。虽然原则上证人应当出庭,但是在某些情形下,出于—些因素的考虑,证人也可以不出庭。笔者认为,符合下列几类情形的证人可有条件地不履行出庭作证的义务。A.没有必要出庭的情形。经过证据展示如果是控辩双方无异议的证人证言,或者控辩双方一致同意的该证人没有必要出庭的证人就属于这种情形。因为这种情况下证人不出庭不会对控辩双方的辩论产生影响,控辩双方也都同意。因此该证人是否出庭作证对查清案件事实没有影响。既然质证是一项权利,享有该权利的当事人当然有权进行处分,双方当事人一致同意证人可以不出庭作证,实际上是对质证权的处分,这种处分既无碍正义实现又能节省司法资源,法律应予许可。[10]

B.第二种例外情况是,适用简易程序审理的案件,证人可以不出庭作证。选择何种程序审理个案是控、辩双方的权利,但对被告人而言,他一旦选择了简易程序,就意味着他对控方起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议,一般情况下,他对控方提供的证据一般也不会有异议。在这种情况下,证人可以不出庭作证。

C.证人不能到庭作证的情形。立法应当确定下列因客观障碍不能到庭作证情形为出庭作证的例外:I、年迈体弱或者行动不便无法出庭的;II、路途特别遥远,交通不便难以出庭的;III、被监禁无法出庭的;IV、证人在国外无法出庭的;V、因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的。假如要等到上述原因消失可能要耗费很长时间,导致司法拖拉、最终危害到正义的实现。因为刑事审判开始得越晚,持续得越长,证人对案件事实的记忆会逐渐模糊甚至消失,他对案件事实的描述也会越来越不准确甚至与原来的陈述相互矛盾。同时,法院作出判决与案件发生的时间间隔越长,刑罚就越难以发挥其预期的威慑效果。另一方面,司法拖延会严重损害被告人和被害人的利益。但是如果上述五类人中某人又是查明案件事实的关键证人,这一矛盾该如何解决?笔者认为有以下两种方法可供采用:

一种方法是提供“庭外证言”。“庭外证言”可以按如下操作程序完成:首先由控辩双方的任何一方根据具体情况,向受理诉讼的法院提出做成庭外证言的申请,若被法院批准,法院应该在特定时间内送达批准文书、证人到指定地点作证的命令文书和通知控辩双方到指定地点询问证人的通知书,并且这些书面文书应当载明控方、辩方和证人,任何一方没有正当理由而不到指定地点参与“庭外证言”做成的,应该承担的法律责任;同时法院应当以书面的形式指定人员主持和参与庭外证言做成的全过程,并将该文书及时送达给控辩双方和所指定的人员,主持人员应由证人所在地的非案件审判人员的法官担任。接着在该法官的主持下,证人宣誓之后,接受控辩双方的询问和质证,并由该法官以书面形式记录整个过程及其内容。最后,笔录经过现场相关人员签名盖章后,该法官将笔录密封于信封或包裹之内,标出案件名称,记明“某某证人的庭外证言”,并迅速将其提交受诉法院。

另一种方法是采用现代通信技术。经人民法院许可,证人可以通过双向视听传输技术手段作证。如利用闭路电视系统,将法庭和另一间房间联系起来,该系统必须能够使法庭内的人员可以听到和看见另一房间里的证人和其他人员,而那个房间里的证人也可以透过系统听见和看见法庭内的人员,达到仿真效果,完成询问和质证活动。这种证人出庭作证方式的采用,需要现代技术的支持。

(三)确立作证费用补偿制度,维护证人的合法权益

当前的诉讼制度改革要求证人原则上必须出庭作证,这就使得证人补偿问题变得比较敏感。由于证人出庭作证需要花费一定的时间、精力和费用,影响证人工作学习或生产经营活动,特别是异地诉讼,异地作证,证人所需费用不可忽视。笔者认为,完善证人作证的经济补偿虽然不是促使证人作证的决定性因素,但可以在一定程度上缓解证人作证的困境:

证人作证的经济补偿制度已为世界各国立法所确认,如在日本:“证人可以请求交通费、日津贴费及住宿费。但没有正当理由而拒绝宣誓或者拒绝提供证言的不在此限”。在德国专门制定了关于证人和鉴定人请求补偿的法律《证人鉴定人补偿法》,对证人补偿作了详细规定。而我国由于长期以来奉行

“集体主义”为本位的价值观念,认为证人出庭作证是对国家无条件履行的一种义务,因而忽视了对证人的经济补偿,使得绝大多数人都会怠于履行这一义务。因此,我国立法也应借鉴其它国家有关立法,结合我国国情,明确规定出庭证人申请经济补偿的具体项目和具体标准,使证人出庭费用补偿制度落实到实处。

1.应给哪些证人经济补偿?也就是说接受补偿的主体应是什么条件的证人呢?笔者认为,证人的经济补偿权必须满足以下条件:其一,作为接受补偿的主体的证人必须是愿意作证的证人,拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的证人无权得到补偿;其二,已经得到证人补偿金的证人如果拒绝作证或者作伪证,将丧失获得补偿的权利,已经支付的补偿金由法院追回;其三,如果证人所在单位已经为证人出庭作证提供相应的物质补偿,法院可以酌情减少补偿金或者不予补偿;其四,对于出庭作证是其职责范围内的证人(如警察),原则上不再享有证人经济补偿的权利。

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2.证人作证的补偿费用该由谁承担?

证人作证经济补偿的费用由谁承担,这是证人作证经济补偿制度中最主要也是争议最大的问题。因为证人经济补偿是一笔很大的开支,由谁承担实际上是一个利益问题。对于刑事诉讼证人补偿费用的承担主体,学术界主要存在三种观点:第一种观点认为应当由控辩双方各自支付己方证人的费用。这种观点认为,检察机关作为控诉机关承担举证责任,应当承担证人出庭的误工费用并负责将证人带到法庭,辩护方证人则由辩护人负责带到法庭。第二种观点认为对证人补偿的费用应由人民法院支付。这种观点认为证人毕竟是依照法院的命令出庭作证的,而且刑事诉讼是国家行为,应当由法院代表国家支付。更有甚者主张辩方证人应由辩护人负责带到法庭并承担有关费用。”[11]笔者认为,在刑事诉讼中,应当由国家予以补偿。因为在刑事诉讼中证人出庭作证不仅是为了各自的利益,实际上也是为了国家的利益,因此证人出庭作证的费用应当由国家财政负担,同时规定,证人受法院传唤出庭作证期间,其工作单位不得因此扣发证人的工资及其正常收入。为了便于操作具体可以由法院执行。主要理由:第一,从刑事诉讼的性质来说,刑事诉讼并非纯粹的当事人之间的个人利益纠纷,而是代表国家利益的公诉机关和破坏社会秩序的被告人之争,诉讼的结果也是直接关系到国家和公共利益,证人作证的目的从根本上说是帮助国家司法机关探寻事实真相,其补偿理应由国家承担。第二,从诉讼对抗双方的地位看,刑事诉讼中辩方与控方不是平等的关系,在力量对比上也比较悬殊。如果让无力支付证人费用的被告人承担由此带来的不利后果,有违保护被告人权益的法律原则。第三,从证人义务的对象来说,证人作证是对国家履行义务而非对当事人履行义务,特别是在人民法院依职权传唤的证人究竟属于哪一方很难确定,因此人民法院应当成为支付证人作证补偿主体,而且证人费用由国家财政负担具体由人民法院统一支付,这样也有助于保证证人的中立性。

在民事诉讼中,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第54条第3款规定,证人因出庭而支出的合理费用,由提供证人的一方当事人先行支付,由败诉一方当事人承担。因此,证人的费用应当由控辩双方各自负担。因为民事诉讼是“私诉,”一般不涉及国家,该项费用最终由败诉的一方当事人承担,其立法原意是通常情况下诉讼是因败诉一方所引起,败诉一方当事人是有过错的,应当在费用问题上对有过错并通过诉讼来进行对抗的败诉方进行必要的惩罚,这是社会主义法制的要求,也符合“公正、公平、公开”、“司法为民”等现代司法理念的要求。但在现实生活中,经常有败诉的一方当事人并没有过错或者双方当事人都没有过错、或者双方当事人都有过错的情况发生,此时证人出庭作证的合理费用完全由败诉一方承担,显然有失公正,不利于维护当事人的正当权益。因此,笔者认为,民事诉讼中应该将该条以当事人的过错程度为标准具体细分为若干更具操作性的规定,如当事人都没有过错或败诉方没有过错的,各自承担证人作证费用;都有过错的,如果败诉方过错较大或相当,由败诉方承担证人作证费用,如果胜诉方过错较大,则各自承担证人作证费用。当然,证人提供证言并自愿支付相关费用不受以上的限制,国家应予提倡和保护。

3.如何规范证人作证经济补偿的具体内容?

对于证人作证经济补偿的范围,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条规定的是证人出庭作证而支出的“合理费用”,没有进一步明确其范围和标准。按照《规定》的文义理解,“支出的合理费用”中的支出显然只包括直接支出。借鉴其他国家关于证人作证补偿范围的规定,笔者认为证人的“合理费用”支出范围应当包括两个部分,一部分是补偿性的费用,其中又包括对证人直接损失的补偿和对证人间接损失的补偿。所谓证人的直接损失指的是证人因出庭作证所支出的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费等损失;而间接损失则是指证人期待利益的损失,如:某A为房地产商,订于某日与公司B洽谈双方合作事项的签约事宜,由于出庭作证期间发生意外,耽误了时间,B公司遂与C公司谈判并签订了合约,因而使A丧失了一次交易机会。因为在某种情况下对于某些因出庭作证期待利益损失比较大的证人,对其间接损失完全不予考虑有失公平。证人费用支出范围的另一部分则是因证人的作证行为而支付给他们的适当报酬。这样做一方面是因为证人付出了劳动,理应得到回报,另一方面也可以看作是国家对证人出庭作证的一种鼓励和奖励,有利于提高证人出庭的积极性。另外,这样做还可以在一定程度上有效的减少“滥诉”的情况发生。

证人作证支出的交通费、住宿费、伙食补贴,应当由法院确定一个以普通公民的住、行、食为基础的差旅费报销标准,根据证人的远近、交通状况、生活水平决定,以“实际支出”为原则,不能过高也不能过低,如果提供证人一方当事人先行支付的数额远远大于实际中证人所需的费用,似有贿买证人的嫌疑,比如当事人一方为某一出庭证人一天支付一万元的人民币补偿,那么这个证人作证的真实性不能不令人怀疑。具体标准:证人的交通补偿费必须从证人住所到要求出庭的法院之间最直接路径乘坐公共交通工具所花费的费用。在计算交通费用的时候,最直接的路线优先于其他路线考虑;如果证人有必要的物证要提交法庭,而该物品又需要额外的托运费或行李费,则该费用也应计算在内;应当给予证人在出庭地不少于3天的住宿费用和不少于3天的就餐费用,总数不少于100元。除此之外,证人还应当获得必要的误工补贴。

4.如何设置证人经济补偿制度的程序?证人费用的支付时间包括证前给付、证后立即给付和证后一段时间内给付。证人经济补偿是针对愿意作证的人而言的,证人没有作证之前,无法肯定他是否能履行义务,补偿费用无从谈起,且由于证人作证的具体费用难以确定,提前支付补偿费存在一定的困难,所以事后支付应当是经济补偿的基本原则。但是,对于那些经济困难的证人来说,差旅费是一笔不小的开支,事后支付出庭费用不利于促使证人出庭,所以有原则也应当有例外,我国尚未明确将证人有获得酬金(补偿金)的内容的规定于法律中,现在有必要在诉讼立法上考虑增加证人获取酬金的法律规定,在英美、大陆法系国家的诉讼法中规定了证人有权就参与诉讼所带来的损失等按规定证人凭法院或法官发出的标明证人出庭作证的证明及文件,按上面的标名的酬金、路途费用或指定花费的数额领取补偿金。笔者认为,法院可以在通知证人出庭作证或证人出庭时,告知证人有要求给予补偿费用的权利。证人在出庭作证前后均有权提出申请,可申请预支部分出庭费用,待其出庭作证后,法官根据其实际花费的车票、发票及误工时间核准其费用,多退少补,予以核销。以上述方式作为申请一方当事人履行“先行支付”义务的形式,切实保障证人经济补偿权的实现。在程序上,对于要求预先支付补偿费用的,可以在开庭之前10日内提出申请,由法院决定,如果决定事先给付,法院至少要在开庭之前将补偿费送达证人;对于其他事后领取补偿费用的证人,应当告知在作证后10日内提出作证费用补偿的申请,证人提出申请有困难的(如文盲证人、年老证人),可以由书记员记录在案,由法院主动依职权发给,但证人应当在作证后及时向法院提交费用支出的有效凭证,法院应当在收到证人申请后的合理期限内(如1周)主动发给,无需证人到法院领取,以免去证人再次奔波之累。[page]

5.建立对证人的社会保障机制。

借鉴西方国家的通例,笔者认为为保证证人因作证而受到伤害得到及时足额补偿,国家应为证人投保财产险和人身险,投保的金额应适当高于同类别的险种,一旦人身、财产等受到侵害,可以得到较好的补偿。而且还可以由政府出资,像“见义勇为”基金那样,设立“证人奖励”基金,建立分级奖励制度。根据证人在侦破、审理案件中所起作用的大小,对证人实施不同的奖励,以此奖励证人出庭作证的积极性。同时,也应对积极作证的证人给予一定的荣誉和物质奖励,这样,既可以增加公民作证的积极性和主动性,也有利于司法机关及时获取证据,提高办案的准确性和提高效率,尽快结案。

(四)完善证人的保护措施提高证人出庭作证率

经济补偿,这仅仅是提高证人作证、出庭的一个条件而已,如果不能保证证人及其亲属不受打击报复、财产和名誉不被损毁,还是不足以保证证人出庭作证。其实对证人的保护并非立法的缺失,我国诉讼法都有相关设计,但这些规定更多的是对证人的一种事后短期保护,或是对证人被侵害之后的一种慰藉性措施,致使“保护证人及其近亲属的安全”在实践上显得过于原则。因此我国应建立符合国情的系统的证人保护制度是完善证人出庭作证的关键,甚至有必要制定《中华人民共和国证人保护法》,遵循全面、可操作的原则有针对性地采取多项措施加以保护,细化保护证人的具体内容,将保护的涵盖面扩大。

1.对证人保护的价值分析

(1)证人保护制度的设立是对公民权力的维护。证人不愿出庭作证往往是受于某些人的恐吓或者将来的报复行为,在这种情形下证人就变成一种高风险的职业。勇于面对伤害甚至死亡的威胁对每个人来说是非常困难的,所以启动证人保护程序充分保护证人的权利,这样就把不良信息所带来的不安挡在保护网之外,公民权利的完全拥有就变的十分现实了。

(2)证人保护制度对于黑社会性质的犯罪、毒品犯罪等具有毁灭性的打击。当前我国黑社会性质犯罪、毒品犯罪猖獗。对于这些犯罪的取证越发困难,这些犯罪组织目前都把自己“漂白”了,而且其内部有严格的纪律规则很难取证。我们不能仅依靠“生死卧底”的个人英雄来打击这些组织,我们更需要从这些组织成员内部着手,对于一些愿意检举、揭发的组织成员,我们要从刑罚角度上减轻或者免去其刑事责任,在诉讼程序上还要保护他们的人身、财产安全,因为往往这些人在诉讼过程中容易非正常死亡或者失忆推翻原有的证词,而他们的证词对案件的性质起着决定作用,所以证人保护制度显得十分迫切。

(3)证人保护制度对法律规制功能的维护起着重要作用。法律的权威并不是以枪炮为后盾的暴力统治,那些钢铁武器在强大的民众洪流面前不堪一击。法律的权威在于法律在民众之中的信守,无人能够违反规则而不受制裁。一个社会,如果有人践踏法律而不受任何制裁,这个社会的法律也就变得一纸空文,社会的沉沦也就变的不可避免了。没有证人保护制度,无人出来作证,违法犯罪的人得不到法律的惩处,民众内心会产生一种疑惑:法律是可以不遵守的,法律的权威就受到不当弱化。从维护法治的角度,投入些许成本的证人保护制度所带来整个法律秩序的安宁是符合经济规律要求的。

2.我国证人保护制度的保护对象及范围

我国刑诉法第49条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。”该条文界定了受保护的证人范围除其本人外还包括证人的近亲属。可问题的关键不在这里,而在于证人及其近亲属在哪些方面可以得到法律的有效保护。这一条文只是对证人保护范围作了一个简单的规定,它存在着许多弊端,我们应该从以下几方面对我国证人保护制度的保护对象及范围予以完善:

(1)保护对象:不仅要保护证人本人,而且还应当保护与证人有切实利害关系的人的合法权益不受侵害。近亲属只是表明证人与其他人存有血缘和精神上的联系,实践中,证人的精神依托是多方面的,相应的这些人会对证人的证词产生重大的影响,近亲属只是其中之一,例如证人的未婚夫或者未婚妻,甚至于女朋友,对他们的恐吓、报复都会对证人作证产生影响。还有一些人虽不是近亲属,但是他们是对证人有过抚养事实的一般亲属或者邻居,对他们也应该一并予以保护。基于此,建议我国刑诉法不要具体规定证人及其近亲属,而应规定为证人及与证人有切实利害关系的人。具体包括以下两方面:

一是证人及其与利害关系人身安全的及时请求权。因为证人的作证行为,有时会导致利害关系人对证人及其利害关系人身安全采取危险的举动,这些人在受到威胁时,如果没有国家强制力的作用,证人是无能为力的。在这个时候为了使证人能够得到及时有效的保护,法律要作出明确规定,以使证人在感到外在威胁来临时,能够据此及时请求有关机关的保护,并且这种保护对证人来说应当是无偿的。如果证人的请求没有得到回应而导致的损失,证人或其近亲属可以向责任机关要求相当的赔偿。证人及其近亲属人身权的保护的及时请求应当适用于证人在作证前、诉讼中及诉讼终结以后任何一个时段,只要对其安全的危及是来自作证的行为所导致,证人就有权及时向专门保护机关提出申请并得到无偿的保护。

二是证人及其与利害关系生命健康权的特殊保护。这是证人保护制度的最重要的方面,因为作证行为导致对其生命健康冲击的每一个方面都应被纳入受保护范围。刑诉法第49条列举的证人受到冲击的形式有对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复,而在实际生活中证人受到冲击的形式其实远远超过了立法者的设想。比如在重大刑事案件中作证的证人受到同案在逃犯的追杀等等,很显然也是甚至首要是证人提出保护申请的理由。因此,凡是作证行为所引起的一切冲击,证人都有权及时提出申请并受到及时的保护。

(2)保护范围:国家机关保护的是“证人及其近亲属的安全”容易让人狭义的理解为只保护他们的人身安全而忽视其他安全的保护。虽然《关于修改刑事诉讼法的决定》有关于刑诉法第49条的“安全”的说明:这里所说的安全是广义的,既包括人身安全也应包括其财产安全。[12]我认为还应包括名誉安全。在实践中证人的人身安全受到严格保护的时候,一些人找不到机会就对证人的财产进行侵害,砸毁证人的汽车、放火烧证人的房子、偷割证人的庄稼等,还有一些通过在人群中散布谣言,对证人的人格、名誉大肆毁损。这些例子说明不仅要保护证人的身体权不受侵犯,而且要保护证人的名誉权、荣誉权、人格尊严权以及相关财产权益不受侵犯。[page]

3.我国证人保护制度的运作程序

笔者建议设计科学,高效的证人出庭作证程序。这一程序应该至少包括三大步骤:(1)提出证人出庭申请。证人的申请可以是书面的,也可以是口头的,因为在某些时候由于情况危急,要求证人提供书面申请是不实际的,所以证人的口头申请保护同样可以启动保护程序,但责任机关应作好相关记载备查;(2)审查出庭证人的资格;(3)传唤证人出庭。注意责任机关依职权在提出证人出庭申请时必然主动采取保护必然启动保护程序,在某些时候,由于证人本身并未意识到危险的到来,但责任机关却在侦察或诉讼活动中发现了针对证人的业已存在的危险,如果责任机关不及时采取果断措施,这种危险就会演变成灾难的事实,其后果应当由责任机关来承担。在保护程序启动后,责任机关应当针对具体的案情采取保护措施、实施保护行为,直到危险消除。

为完善我国证人保护制度的运作程序还因该具体规定以下几方面的措施:

第一,证人保护的具体机关。证人受到冲击的时间是无法预料的,当冲击来临时,证人应向谁提出受保护申请,在现有的法律规范中没有相应的规定。因此及时明确证人保护机关及其相应的责任不仅是必要的,也是一个急需解决的问题。国外一些国家专门设立了证人保护机关,美国在司法部专门设立了证人安全处,专门负责《证人安全方案》。[13]我国香港特别行政区的廉政公署最近也成立了保护证人专组。[14]根据刑诉法规定,我国证人保护机关是人民法院、人民检察院、公安机关。目前在我国司法实践中对证人的保护通常采取的是分阶段的保护措施,即指证人处在一定时段时向有权机关提出保护。在刑事诉讼中由于审查机关的不同,诉讼的阶段性特征就更为明显,为了更为有效、直接和及时地保护证人,侦察阶段对证人的保护责任应当由公安机关来承担,起诉阶段由检察机关承担,诉讼阶段由法院承担。但是多机关保护产生的缺点是职责不明,三机关相互推委,最后谁也没有尽到保护证人的义务。笔者认为我国应效仿国外通行的做法,设立专门的证人保护机构。在我国司法资源相对比较缺乏的情况下,在法院、检察院、公安机关之内设立证人保护机构只会加重这些司法机关的负担,不利于证人保护的实现,而且公、检、法机关均属于地方财政支出,地方财政无力承担证人保护的司法开支。所以设立专门的证人保护机关由中央财政统一支出,还是比较适合于我国的具体情况的,当然选择一个专门的机关进行对证人的保护最好是拥有国家强制力的部门。我认为从公安机关、检察机关和法院担负的职责来看,证人保护由公安机关实施似乎更为适宜。因为公安机关有保障社会治安的职责,而且也有足够的能力保护证人,也就是说从现行公安机关中分离一个部门作为专门的对诉讼制度中证人的保护应该是一种良策。

第二,保护的水平要求。证人在诉讼终结前所受到保护的水平要足以达到证人能够顺利地进入法庭的程度,对证人的事后保护要使证人的生活恢复到其作证之前的平衡状态。规定对证人的保护所要达到的水平状态,一是为了防止证人滥用保护权,对证人超过水平状态以上的请求一般不予支持,即使在无法判明的情况下提供了保护,对因此而支出的额外费用应当责令证人自行承担;二是为了促进公民作证的积极性与主动性。因为当证人保护制度健全和固定并为社会熟知后,公民因为解除了作证的后顾之忧,就会更加积极主动地履行作证的义务,全民的法律信仰就会得到新的提高,法治化道路就会更加通达。

第三,证人保护的具体措施。

首先是证人保护的方式。以何种方式来保护证人,综观各国立法,我国应从以下几方面来进行:第一对于“污点证人”即来源于有组织犯罪内部的证人,由于受到人身危害性比较大,除了在诉前对于该证人及其有切实利害关系的人采取严密的保护措施外,在诉讼结束后,视情况可以采取改名、整容、更换一切身份证明乃至移民等“人间蒸发”形式。第二对于普通刑事犯的证人,视危险程度采取不同的保护措施,不可能对一切证人均采取幅度较大的保护措施,那样司法成本太高,也导致司法资源的浪费。还有一点需要注意的是,在证人同意作证受到严密保护的情况下,证人还是受到了伤害,国家还应需负赔偿责任。

其次是保护手段。我们可以根据各个地方的具体情况分别采取以下适当措施对证人及其近亲属的人身、财产权益加以保护:如证人或被害人出于安全或其他考虑不愿直接面对被告人,法院应采取远程作证、匿名作证、出庭但不与被告人当面等方式,解除证人出庭作证的负担,让被告方不能分辨出证人的身份和特征,尤其是对于未成年人证人或案件的被害人,还可以通过单独作证的方式作证;随着科学技术的发展,各种便利通讯的方式的出现,对于居住地远的证人,可通过多媒体网络、可视电话的收发通信,在彼此看见的情况下,用通话的方法作证,以减少证人远途作证的费用,降低诉讼成本,提高诉讼效益,解决证人不能到庭作证的问题;为证人提供保卫人员以防止不法侵害;在权衡利弊的基础上决定披露或者拒绝披露证人的身份、住所和其它有关证人的信息;为证人建立新的身份文件;规定案件起诉到法院以后,禁止控辩任何一方单独接触证人;在公开审判中,必要时法官可以不公开询问证人的身份和住址;法官可以根据案件具体情况,在证人作证时要求旁听者暂时退庭;对重大有组织犯罪、重大经济犯罪等特定案件中存在人身危险的关键证人,要积极采取防范措施,如提供紧急通讯联络、提供安全住所、提供到其他远离作证地居住地户口、提供特殊警卫,甚至保护性迁居以及提供隐姓埋名的一世物质条件,以防证人受到报复,证人不能因作证而被迫丢掉现有的工作,如果作证后不能继续在原单位工作,国家要为其另行安排工作;证人不因作证而被迫离开现有的居住场所等,如果证人作证后不宜居住在原住所,国家应为其安排新的住所,无论何种案件,只要证人提出有危险需要予以保护,司法机关就应该尽力为证人考虑并尽量满足其要求,免除证人作证的后顾之忧。在国外,有的证人出庭作证时,其面容用毛玻璃隔离起来,声音也作变声处理。这些措施我们也可考虑借鉴。

再次,还应该创设无偿诉讼制度。对因作证,本人或近亲属受到侵害而提出的诉讼,法院应免除其诉讼费用。证人在此类诉讼中需要法律援助,应由承担法律援助义务律师对其援助,如果证人自己选择律师,国家应为其支付正常的律师费用。[page]

4.对侵害证人合法权利行为的制裁

一是刑事制裁。将刑法第308条扩展为:“侵害证人及其近亲属合法权益构成犯罪的,应当依法从重追究其刑事责任。”至于追究加害人什么样的刑事责任以及如何量刑,应根据其所触犯的刑法条款而定。我认为对打击报复证人罪的完善是必要之举。

打击报复证人罪是指:故意实施对在诉讼中提供于己不利证言的证人实施侵害其合法权益的行为。该罪名是1997年刑法修订后新设立的罪名。笔者认为这里打击报复的方式可以是加害其人身也可以是毁坏其财产和名誉;打击报复的对象是证人,但如果是通过加害证人亲友的方式来报复证人的,根据《刑事诉讼法》第49条的规定的精神,可以构成本罪。[15]民诉法第第102条也有类似的规定。一般证人都有亲朋好友,对证人亲朋好友的打击报复给证人施加的影响绝不亚于对证人的直接打击报复,如果刑法只保护证人个人的安全,那么证人一方面可能因为担心亲人的安全而不原意出庭作证,从而使刑法维护的正常的作证秩序的立法宗旨无法实现。另一方面也似乎给打击报复者一个暗示,既可以通过打击证人的亲朋好友的方式实现打击报复证人的目的;在审判实践中,要严格执行此规定,对威胁、侮辱、殴打或者打击报复,构成犯罪的,按照刑法第308条规定予以处理,因为报复者的违法犯罪行为给证人家庭财产造成损失的,可对其提起刑事附带民事诉讼。总之,对于打击报复证人、威胁利诱证人的,就应当从严处罚。对可能遭到报复的证人要采取确实、有效的保护措施,还应保证证人作证后的人身安全。

二是民事制裁。对尚不构成犯罪的,但已实施终了的侵害证人及其近亲属合法权益的行为,应当根据情节轻重予以罚款、拘留。

三是行政制裁。主要是在诉讼开始之前及诉讼终结之后,对加害人尚未构成犯罪的行为进行治安处罚。因为在这两个阶段负有对证人保护责任的是公安机关,由公安机关对加害人尚未构成犯罪的行为进行治安处罚便于执行,同时也可及时制止加害人进一步实施加害行为。

(五)确立传闻证据和非法证据排除规则,确保证人出庭作证

1、传闻证据排除规则

传闻证据规及其例外是英美证据法中的一项重要内容,其基本内涵是:如果一项陈述是传闻,除非属于传闻规则的例外情形,法庭将不能采纳。[16]

排除传闻的原因在于,其一是,对方当事人被剥夺了向原始陈述者交叉询问的机会,因为该原始陈述者没有在证人席上作证,证人复述他所听到的话语,存在着不准确的危险。[17]这实际上就要求证人应当出庭,在法庭上接受对方当事人的交叉询问,从而查明该证言所要证明的案件事实。其二是,对方当事人被剥夺了向原始陈述者交叉询问的机会,违背了对抗制诉讼的基本要求,不符合控辩双方“平等武装”的法治精神。因此,无法通过交叉询问以核实证据的真伪和证人是否诚实可信。

我国立法对传闻证言的运用应否排除未做出明确的规定。《刑事诉讼法》第47条规定,“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据”。在司法实践中,传闻证言无法通过法庭上对直接了解案情的证人的询问,揭示证人的感受力、记忆力、表述力的缺陷以及感知条件的不足,从而揭露证人证言的虚假程度,因此,应尽量通过传闻证言追溯相应的原始证言。如果既收集到传闻证言,义收集到相应的原始证言时,应将原始证言作为定案根据,而不能将传闻证言作为定案根据。通过建立传闻证据排除规则使得证人证言在案件审理中的作用更加凸显,也就是对证人作证价值的充分肯定,这样有利于证人出庭作证。他山之石,可以攻玉。在发展和完善我国诉讼制度过程中,我们可以借鉴英美传闻证据排除法则的合理成份,建立起符合我国国情和法律发展水平的传闻证据排除法则。

2、非法证据排除规则

所谓的非法证据是指公安司法人员违反法律规定的程序或者超越自身权限范围获得的证据材料,亦即英美法所称的“毒树之果”。它包括程序违法但实体真实的证据和程序违法且实体虚假的证据。后者在证据能力上的否定是显而易见的。

非法证据因其获取途径的不合法性及违背自愿原则而广泛受到排除。证据的内容是客观的,但是证据的收集却是一个掺杂主观的过程,非法取证很可能使证据失真。当然,对于证人的陈述,如果法院认为采纳而导致与事实不符,有违诉讼目的的,可以行使自由裁量权,排除该证据的适用。因此,在司法人员依照法定程序收集并进行审查而作为使用之前,任何客观存在着的事物,都不具有刑事证据的性质。证据具有合法性特征是不能否定的,收集证据必须严格按照法定程序进行,非法收集的材料不能作为证据使用,应予以排除。只有将由非法渠道获得的证据排除了的情况下,为了查清案件事实迅速侦破案件,就不得不需要了解案件事实的证人出庭作证,证人的价值才得到真正得到突现,才能更有利于证人出庭作证。否则将削弱了当事人申请证人出庭作证的主动性,而且还挫伤了证人作证的积极性。

随着诉讼民主化、科学化的深入发展,在我国的诉讼法中确立非法证据排除规则问题应该得到普遍的重视。

(六)设立证人特免权制度

证人的免证权是指公民在法定情况下可以拒绝充当证人或对某些问题拒绝陈述的权利,又称为证言特免权,当然享有该特免权的证人可以自愿放弃该特权。特权规则是英美法上传统的证据规则,旨在保护特定的关系和利益,实际上是某些特殊关系的证人可以免除作证的特权。美国联邦证据规则对特权仅做原则性规定,在普通法上,享有特权即法律特许不予泄露的内情,共有七种基本的类型:律师与委托人之间的特权;不做对配偶不利的证言的特权;维护夫妻关系之间的特权;医生与病人之间的特权;心理医生与病人之间的特权;牧师与信徒之间的特权;为提供情报者身份保密的特权。[18]

规定证言特免权的原因有二个:一是为了保护某些重要的社会关系的稳定性,从社会发展来看,保护这些社会关系的稳定比维护司法利益更重要。其二是增强证人证言的可靠性。因为这些证人与案件的审理结果有利害关系或出庭作证与其职业规范相冲突,从而导致其证言的可靠性很难保证,这些不可靠的证人证言会干扰对案件事实的正确认定。

目前虽然我国法律还未规定证人的免证权,但是笔者认为根据利益权衡的原则应当规定证人的免证权,因为没有免证权夫妻之间就可能相互说谎,当事人就可能不相信他的律师,病人就可能不会看医生或不愿告诉心理医生自己的秘密,神职人员与忏悔者的关系就很难维持。当然对赋予免证权的证人范围、证人的免证权的例外等事项还有待进一步论证。另外,如果行使免证权将严重损害司法公正或者损害其他重大社会利益,可以限制这一权利行使。同时,这种义务也没有任何例外。律师在执业过程中发现被告人的犯罪证据要如实揭发,否则将面临伪证、隐匿罪证等法律责任的追究;而如果是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属了解相关情况,他的选择要么是被判亲情,要么是违反法律。从维持特定社会关系的角度考虑,法律应当作出让步,我国古代尚有“亲亲相为隐”的传统,而今却没有这方面的考虑,实在是一种遗憾。如台湾和大多数国家一样,我们也应赋予特定人的拒证权,排除这种义务的绝对性。笔者认为,对于免证权完全有必要将其在刑事诉讼法中加以规范和明确。[page]

通过这样一些规则明确了证人原则上应当出庭作证,哪些情形下证人可以免除作证从而确保证人在通常情况下出庭。

(七)确立拒证制裁制度,维护法律严肃性

强制作证原则是国际上普遍认可和实行的一般原则,否则无以确立法律的权威,也无法保障诉讼的正常进行。对于拒不履行作证义务,各国立法对强制证人出庭作证一般有严格的规定,对凡拒不出庭作证又没有理由的,都作出了相应的制裁措施,主要分为以下两类:[19]

(1)从公法角度应承担的刑事责任

如美国联邦地区法院民事诉讼规则第53条第4款第(2)项规定规定,如果没有充分理由,证人不出庭或不提供证言,将被处以藐视法庭罪;根据最新的判例,可判处的最高刑罚是无期徒刑。在英国证人如不遵守传唤则构成蔑视法庭行为,属于准犯罪行为。

(2)从私法角度应承担相应的赔偿责任及诉讼费用

法律应当明确规定不履行出庭作证的证人对其行为给一方当事人造成的经济损失(如诉讼成本的增加)和法院额外的经费支出承担赔偿责任,而当事人对因上述行为而造成的损失有要求赔偿的权利。其中比较定型化的是承担相应的诉讼费用。该诉讼费用是指由于其拒不出庭作证导致法院采用延期审理等诉讼手段,而由当事人额外付出的诉讼费用,属私法意义的制裁措施。如德国民事诉讼法第390条规定,证人并未提出理由,或者经宣示确定其理由不充分时,仍拒绝作证或拒绝履行宣誓手续,即可不经过申请,予证人负担因其拒绝而产生的诉讼费。

我国证人作证制度虽有义务作证的规定,却没有强制作证的具体规定,对证人既不能强制作证,更无法作相应的处罚从而使得证人将作证的义务看成一种可有可无的义务,因而证人拒绝作证之风愈演愈烈。有鉴于此,我国有必要借鉴国外的立法,明确规定对必须出庭作证但没有正当理由拒不出庭作证的人要规定必要的制裁措施等追究制度,实现司法公正。

笔者认为,一个法治的国家,可以将沉默权授予被告人,但千万不能将拒绝作证的权利授予证人,证人有到庭作证的义务。但我国的现实却恰恰相反,被告人无权拒绝自证其罪,如刑事诉讼法规定被告人有如实供述的义务;而证人却可以轻而易举地逃避作证的义务,如拒绝作证并不会给自己带来任何不利的后果。对待证人出庭作证问题,应在坚持义务与权利双重标准的前提下,着重强调义务优先的原则,这是由于证人作证是向国家所承担的法定义务,应当配合法庭,积极出庭作证。从自然法角度说公民配合法庭积极出庭作证也应当是一种义务,因为当你为了保障自身权利将自己的一部分权利交由国家掌管,与国家达成一种社会契约时,实际上对于自然人将配合国家早已成为一种义务。证人能否依法出庭作证,能否如实作证,如何由不习惯到习惯,个别到普遍的循序见进的过程,在立法上必须有明确,强制性的规定,其相应的制裁措施应当是严厉的。各国立法对证人拒不出庭作证又没有正当理由,都规定了相应的制裁措施。法国刑事诉讼法规定,对拒不出庭作证的,以蔑视法庭罪论处。[20]而我国《刑法》仅仅规定了证人作伪证的刑事责任,而没有规定拒绝作证的责任。

因此,我国应借鉴外国经验,结合国情,通过制定各种措施使得证人拒绝出庭的不利后果尽可能大于出庭的风险,从而激励证人出庭作证。

1.建立证人激励制度。证人出庭作证,是为了司法机关顺利查处案件提供便利,因此,立法应增设“对主动出庭作证,使重大案件待以查清的证人,给予”物质奖励“或”精神鼓励“的规定。还要增强司法人员对证人的保护意识,对由于司法人员玩忽职守,致证人的人身安全,人格名誉或财产利益遭受严重危害的,依法追究刑事责任。

2.设立相应的处罚措施。我国应借鉴外国经验,结合国情,在立法时可以做出如下规定:“证人接人民法院的出庭作证通知,无正当理由拒不出庭作证的,人民法院可以根据情节轻重,予以训戒、责令具结悔过,赔偿中止开庭造成的损失,或处以1000元的罚款或15日以下的拘留,构成犯罪的,依法追究其刑事责任”[21]如被传到庭的证仍拒不作证,致命案件无法审理的,可根据情节轻重,处以高额罚款或一定时间内拘留;对经再次传唤仍不出庭的以及有意作伪证、隐匿、毁灭重要证据的,可采取拘留等强制措施,情节严重的应以蔑视法庭罪追究其刑事责任。[22]设立藐视法庭罪可以为证人出庭作证提供一个正当性的借口,也是我国刑事审判制度走向完善的标志。只有设立了拒证的具体处罚措施才能使证人感到出庭作证是个非常严肃的事情,同时也使法律权威性得到尊重。

(八)构建污点证人作证其刑事责任豁免制度

污点证人作证其刑事责任豁免制度(immunityofwitness)又称“污点证人作证制度”,是指国家为了取得某些重要证据或比较重大案件的证据,或者为了追究首恶分子的严重罪行,对同案或其它案件中罪行较轻的罪犯作出承诺,如果他们发起拒证权而提供某些关键的证据,将对其不进行刑事责任追究。[23]

污点证人作证其刑事责任豁免本质上是一种司法交易,污点证人与国家追诉机关合作,作为控方证人,指证其他犯罪人的犯罪事实,从而减轻或免除自己的刑事责任。这种交易对国家而言是一种无奈之下做出的“退而求其次”的选择。因为犯罪本身是一个黑色领域,揭开这层黑色面纱,仅仅依靠外界力量往往是不够的,尤其是在黑社会组织犯罪、毒品犯罪、贪污、贿赂犯罪中。罪犯反侦查能力强,组织严密,加之犯罪行为具有高度的严密性,较难收集到证明犯罪的证据,如果得不到知情人的合作,案件将很难得到侦破,但是壁垒最容易从内部攻破。如果能得到罪行较轻的嫌疑人、被告人的合作,就会大大降低侦破案件难度,从而对其首犯、主犯进行追诉。因此利用犯罪活动的参与者证实犯罪,就十分必要。目前我国刑法在对与国家合作,协助国家实现刑罚权的犯罪分子,在量刑上实行“自首”、“立功”等制度,但这种情况下证人作证其刑事责任豁免具有高标准性、有限性、非必然性等特点。这在一定程度上会挫伤了犯罪嫌疑人、被告与国家合作的积极性,尤其是在共同犯罪和队行性犯罪案件(如受贿案件)中共同犯罪人在自首、立功后一方面要承担被揭发人、被揭举人打击报复的风险,另一方面与国家配合不一定能得到国家的宽恕。如果设立污点证人刑事责任豁免制度不仅可以有效的弥补“自首”、“立功”制度的不足,而且可以打消罪行较轻的嫌疑人、被告人心理的顾虑,使之转化为国家证人,争取得到宽大处理,进而早日回归社会。所以,在我国设立污点证人刑事责任豁免制度是很有必要的。[page]

但是完全实行对证人的罪行豁免对证人有利但对国家则是不利的,因为国家要放弃刑罚权为代价,所以我国只能实行部分豁免原则。在范围上将豁免适用于恐怖组织的案件、叛逆、威害民主宪政、间谍罪、贩毒、威海国家安全等重大案件中,而且将豁免对象放在该污点证人将被判处五年以下有期徒刑的罪犯,改种罪犯国家将不再追究其刑事责任;对于污点证人将会被判处五年以上有期徒刑的罪犯国家仍热保留追究其刑事责任,但在量刑上应该确立“应当减轻”的原则,而不是现行立法中规定的“酌情予以从轻”。

总之,解决证人出庭和作证难问题,是一个非常复杂的问题,需要从理念、文化、制度、规则、保障和惩戒等各方面综合加以解决,尤其要注意从证人的角度考虑问题,要以鼓励和教育为主,强制和惩罚为辅,不断唤起证人主动作证的良知和责任意识,使证人作证成为一件本人觉得理所当然,他人倍加赞赏和予以尊重的行为。

结语

法律的公正不在于个案的极端正义,而在于诉讼程序上的充分救济。一个剥夺了当事人诉讼权利的审判程序必然产生一个不公正的裁判。证人出庭作证制度的设立就是为了实现裁判的公正而作出的制度安排。这是保障当事人诉讼权利的制度设计,也是实现司法公正的必要举措。不论从国外立法及其司法实践来看,还是从我国的具体情况来看,都必须建立适合我国实际情况的证人出庭作证制度。证人出庭作证制度的创新和司法实践经验需要通过立法确定。笔者认同“以法治证”的主张[24],认为证据法不能出台的情况下,既使诉讼法再修改,对证人出庭作证规范的完善将是有限的。因此,有必要专门制定“证人作证条例”,规范和落实证人出庭作证的法定义务和权利,将证人出庭作证的机制和模式法制化。这将有利于克服目前乃至将来证人作证存在的障碍,有助于我国庭审方式改革的深化,最终有益于我国诉讼法体系的完善。他山之石,可以攻玉。在发展和完善我国诉讼制度过程中,我们应该而且可以借鉴英美国家诉讼制度中关于证人出庭作证方面的合理规定,从而建立起符合我国国情和法律发展水平的科学、民主、公正的证人出庭作证制度。我们有理由相信,当各种有利于证人出庭作证的措施在司法实践中得到广泛而切实的落实的那一天,那准备远去的背影一定会转过身来,毅然步人法庭。

【作者简介】

李文曾,男,1988年1月出生,云南大理人,毕业于河北经贸大学法学院,2009年获法学学士学位,大学期间曾主持两项校级学生科研立项,分别为《死刑程序的思考:死刑特别审判程序的设立》、《电子邮箱性质的界定及其继承问题研究》。曾撰写《中国证人出庭作证制度研究》一文在“挑战杯”全国大学生学术作品竞赛中获奖。

【注释】

[1]参见胡云腾:《证人出庭作证难及其解决思路》,《环球法律评论》2006年第5期。

[2]参见2001年5月14日新华社专电《大江晚报》2001年5月17日,第七版。

[3]参见陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社,2000年版,第371页。

[4]参见张泽涛:《证人出庭的现状分析与对策探讨》,载《证据学论坛》,中国检察出版杜,2001第2卷,487页。

[5]参见李郁:“缺少强制性规定证人出庭新规则引入的选择”,《法制日报》2007年4月17日第8版

[6]参见胡云腾:《证人出庭作证难及其解决思路》,《环球法律评论》2006年第5期,557页—558页。

[7]毕玉谦:《民事证据立法的几个基本问题》,人民法院报2000年10月24日第3版。

[8]参见胡云腾《证人出庭作证难及其解决思路》,《环球法律评论》2006年第5期。

[9]参见胡云腾《证人出庭作证难及其解决思路》,《环球法律评论》2006年第5期。

[10]张军、郝银钟主编:《刑事诉讼庭审程序专题研究》,中国人民大学出版社2004年版,第270页。

[11]樊崇义:《刑事诉讼法专论》,中国方正出版社1998年版,第566页。

[12]参见郎胜、滕炜:《关于修改刑事诉讼法的决定释义》,中国法制出版社1996年版,第72页。

[13]参见杨书明:《试论建立证人保护机制的必要性与基本思路》,《政法学刊》1998年第3期

[14]参见史社军:《构建我国的证人保护制度》,载《山西警官高等专科学校学报》2001年第2期

[15]参见何秉松:《刑法教科书》,中国法制出版社1997年版,第910页。

[16]参见《美国联邦证据规则》,第802条。转载于张军、郝银钟主编:《刑事诉讼庭审程序专题研究》,中国人民大学出版社2004年版,第267页。

[17]参见《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译:中国政法大学出版社1996版,第27页。

[18]参见《美国联邦刑事诉讼规则和匪据规则》,卞建林译:中国政法大学出版社1996版,第22页。

[19]参见何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(增补卷),人民法院出版社2002年第1版,第33页。

[20]参见陈兴良:《刑事法判解》,北京法律出版社2000年版,第306页。

[21]刘立霞:《完善证人出庭作证制度的构想》,《人民司法》2001年第5期。

[22]高洪宾、何海彬:《证人出庭作证问题探讨》,《法律适用》2001年第1期。

[23]参见王以真主编:《外国刑事诉讼法学参考资料》,北京大学出版社1995年版,第430页。

[24]参见陈光中、陈海光:“中国刑事诉讼法制度的进一步完善”,http:www.211w.net/lunwen/article/c/6/200303/1208.html/2003年3月

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[29]高洪宾、何海彬:《证人出庭作证问题探讨》,《法律适用》2001年第1期。

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[37]何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译(增补卷)》,人民法院出版社2002年12月第1版,第33页。


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